【案例】

有一名员工在部门里面连续三个月绩效考核都是倒数第一，但他每个月都达到了公司规定的业绩指标，公司却把他给辞退了。他心里不服，找老板去理论，老板告诉他，劳动合同里有约定连续三个月绩效考核倒数第一就要被淘汰，他在合同上签了字就得受约束，现在想反悔也晚了。员工威胁老板要去打官司，老板对员工的威胁很不屑，但最后打官司是公司输了。

【解读】

末位淘汰是一个舶来品。俗话说，十个手指头各有长短，一个团队内的成员难免会有能力上的差异。末位淘汰就是利用这些差异，将考核成绩最差的人淘汰的一种绩效考核机制。这种绩效考核机制，有其积极的一面，客观上推动了员工工作的积极性，精简机构；也有其消极的一面，比如有损人格，过于残酷等。

末位淘汰比较流行的国家大多采用的是解雇自由主义，也就是说只要有合理的理由就可以解雇员工，最典型的就是美国。但我们国家是解雇法定主义，解除劳动合同一定要有法定的理由，而末位淘汰并非是我们国家目前的法定解除理由。这样做的话，就构成违法解除。

于是，有些人就想对末位淘汰进行改良，比如规定直接认定排名末位的员工就是不胜任的。可是这样合理吗？把绩效排名末位的员工视为不胜任，就像上学时考试，我考了99分，但其他同学都考了一百分，我只能排在全班倒数第一，但你肯定不能说我考试不及格。实际上，我应该还是算比较优秀的，只不过其他的同学可能更加优秀。所以，绩效排名末位并不等于不胜任。

于是，又有人想出一招，那就是借用绩效管理中的一个方法，叫做强制正态分布，按一定比例把排名靠后的员工界定成不胜任，其实这是换汤不换药的变相末位淘汰。法律对于不胜任工作的界定，不仅需要有明确的胜任标准，还要有证据证明员工达不到这样的胜任标准。

案例中的公司处理那名员工就属于这种情况，员工显然连续三个月都符合了这家公司制定的业绩目标，但公司根据末位淘汰的要求，得出这名员工不胜任的结果，这显然是自相矛盾的。即使这名员工不胜任工作，公司也不能因此而直接跟他解除劳动合同。如果员工被认定为不胜任工作，公司也应当对其进行再培训或调岗，之后依然认定员工不能胜任工作才能够解除。所以，如案例中的情况，员工去告公司，公司翻盘的可能性几乎为零。

有人可能会问，领导就是想要把某些末位的人淘汰掉，那该怎么办？企业可以把排名末位约定成劳动合同终止或者解除条件吗？

现行的《劳动合同法实施条例》明确规定，除了法定情形以外，不得再约定劳动合同的解除或终止条件。唯一可以使用的变通方法叫作末位调岗，具体就是在劳动合同或者相关文件中，事先约定好如果员工连续几个月排名倒数的，公司有权对其进行调岗。这样公司就可以通过对员工进行调岗调薪的方式，引导员工自己离职。不过，由于这是法律的灰色地带，法律规定没有说可以，也没有法说不可以，目前还存在一定的争议，所以不到万不得已的情况，一般不建议使用。

【怎么办】

末位和不能胜任是两个不同的概念。末位仅仅是一种因为用人单位实施考核排名才会出现的情况。而不能胜任则是因为劳动者的能力素质不够导致的，两者是不同的概念。在若干位劳动者的竞争当中，可能这些人都胜任工作，但肯定有一人处在末尾，因此排名末位并不一定等于不胜任。在实务操作当中，我们不能用不胜任工作的合法理由来为末位淘汰的违法方式做掩盖，否则会给企业带来不必要的风险。

【相关法规政策】

《劳动合同法》

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条 规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条 规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条 规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条 第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条 第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条 第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《劳动合同法实施条例》

第十三条　用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。